ENG
В сравнении с Западом в России практика использования эскроу считается относительно новой, получившей широкое распространение лишь в последние несколько лет. При этом взаимодействие его принципов и законодательства РФ все еще не отлажено до конца, поэтому здесь существуют «серые зоны». О том, какие юридические особенности нужно учитывать при заключении коммерческих сделок при помощи эскроу, расскажет Алексей Шевердяков, адвокат, член Адвокатской палаты города Москвы.
Договор эскроу, или договор условного депонирования — это специальное соглашение, обеспечивающее юридически безопасное проведение сделки. Как эффективный инструмент эскроу-договоры используются при заключении инвестиционных сделок и сделок M&A, в опционах на заключение договоров купли-продажи акций АО и долей в уставном капитале ООО, в сделках купли-продажи предприятий как готовых объектов (включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на коммерческие обозначения, товарные знаки, знаки обслуживания), в сфере интеллектуальной собственности. При грамотном использовании механизм позволяет обеспечить добросовестное исполнение взаимных обязательств двух сторон сделки при помощи участия третьей независимой стороны — эскроу-агента.
За рубежом практика исполнения сделок на основе эскроу активно набирает популярность, так как растет количество сделок в секторе M&A и ICO. При этом, по статистике, 10% всех инвестиций в ICO оказываются в руках преступников, а количество инвесторов, теряющих все вложенные средства, ежегодно увеличивается на несколько тысяч человек. Поэтому все большее значение приобретает вопрос юридической безопасности проведения таких сделок.
По сравнению с Западом в России практика использования эскроу-договоров получила широкое распространение только в последнее время — если в октябре прошлого года в банках было зарегистрировано 23,2 тыс. эскроу-счетов с общей суммой депонированных средств в 73,8 млрд рублей, то в минувшем апреле число счетов превысило отметку в 88 тыс. при общей сумме 317,9 млрд рублей. Как и у любого решения, у эскроу-договора есть плюсы и минусы, свои юридические особенности и риски. Рассмотрим, что нужно учесть, чтобы коммерческая сделка на основе эскроу прошла успешно.
Механизм работы эскроу
Чтобы воспользоваться эскроу, необходимо заключить специальный трехсторонний договор. Согласно его условиям, депонент передает ресурсы (деньги, ценные бумаги или другие документы, представляющие ценность) эскроу-агенту на временную сохранность (депонирование). Агент в свою очередь передает депонированное имущество бенефициару, но только при одном важном условии — если возникнут основания для его передачи, прописанные в договоре. Если этого не произойдет, эскроу-агент возвращает ресурсы обратно депоненту.
Таким образом, эскроу-агент как посредник в сделке «бронирует» передаваемое имущество на время до наступления определенных обстоятельств. Причем условия такого бронирования предусмотрены достаточно жесткие — к примеру, при покупке готового бизнеса деньги депонируют с условием, что продавец получит их только после того, как предъявит эскроу-агенту акт о передаче имущества, бухгалтерии и правоустанавливающих документов по описи новому владельцу. Но и покупатель при этом сможет отозвать свои деньги обратно у эскроу-агента только после того, как продавец по договору просрочит передачу предприятия, либо сделка будет расторгнута по иным основаниям.
Плюсы заключения эскроу-договоров
Для депонента безопасность сделки заключается в том, что на эскроу-агента может быть возложена обязанность запросить и самостоятельно проверить документы бенефициара, подтверждающие возникновение оснований для передачи ему депонированных ресурсов. Такими сведениями могут быть платежные поручения, выписки из реестров о зарегистрированных правах, акты и др. — в зависимости от типа и условий сделки. При наличии сомнений в достоверности представленных документов эскроу-агент вправе отказать бенефициару в передаче материальных благ.
Для бенефициара безопасность сделки с помощью эскроу заключается в том, что стороны могут согласовать условие, при котором депоненту запрещается распоряжаться своими ресурсами, переданными эскроу-агенту, в течение всего срока «бронирования». При этом вернуть себе имущество депонент сможет только после того, как истечет срок депонирования, а бенефициар не выполнит условия сделки, что защищает покупателя от возможного одностороннего разрыва соглашений.
Если говорить о плюсах для обеих сторон сделки, то одним из удобств эскроу-договора является возможность депонирования ресурсов, подлежащих передаче друг другу (так называемое «взаимное эскроу»). Этот способ удобен, когда обмен активами или правами на них желательно произвести одновременно (например, обмен ценными бумагами между сторонами в одном регистраторе или депозитарии).
Еще один плюс эскроу-формата — участники сделки сохраняют возможность контроля за тем, что происходит с депонированными ресурсами, и в любой момент могут попросить агента предоставить им актуальную информацию.
Для обеих сторон сделки преимуществом является также то, что на все время депонирования обеспечивается юридическая безопасность переданных ресурсов — они не могут быть арестованы и на них не может быть наложено взыскание. Это означает, что депонированные ресурсы будут переданы бенефициару даже в случае, если все остальные средства депонента арестованы или проданы за долги.
Юридические особенности и риски
Чтобы понять, в чем состоят юридические особенности сделок на основе эскроу, важно подробнее разобрать функцию третьей стороны договора — эскроу-агента. До недавнего времени в России в этом качестве могли выступать только банки, что отличалось от зарубежной практики. Обновленные правила гласят, что сейчас эскроу-агентом может быть как юридическое, так и физическое лицо. Единственное правило здесь: если эскроу-агент не является банком, безналичные денежные средства должны депонироваться на его номинальном счете. При этом на таком счете не должно быть личных средств самого агента.
Важно, что эскроу-агент не может распоряжаться депонированными ресурсами, если стороны сделки не установили иное в договоре с ним. Например, эскроу-агент не может инвестировать денежные средства или осуществлять права по ценным бумагам, переданным на депонирование, если стороны сделки не предоставили ему такое право сами. Эскроу-агент также несет полную ответственность за сохранность и целостность депонированных ресурсов.
По умолчанию эскроу-договор считается возмездным, при этом обязательство по выплате вознаграждения эскроу-агенту распространяется в равной степени как на депонента, так и на бенефициара. Таким образом, агент вправе потребовать оплаты по своему усмотрению, в том числе в полной сумме с любой из сторон сделки. Тем не менее участники могут договориться об оплате агентской комиссии одной стороной сделки или вовсе о безвозмездном участии агента — что, конечно же, нужно закрепить документально. При этом законодательством конкретная сумма или процент для агента не утверждены, поэтому во избежание конфликтов размер вознаграждения для третьей стороны также необходимо прописать в договоре. В других случаях комиссия будет взиматься, исходя из обычаев делового оборота. К примеру, на Западе стандартная доля эскроу-агента при операциях с недвижимостью — 1% от суммы сделки.
Стоит обратить внимание на то, что для эскроу-договора установлена нотариальная форма — его подписывают только в присутствии нотариуса. В противном случае такая сделка легко может быть признана недействительной. Исключение допускается только для депонирования безналичных денежных средств и бездокументарных ценных бумаг.
И конечно же, как и в любых сделках, в эскроу-договорах всегда остается риск недобросовестного поведения его участников. К примеру, агент может воспользоваться депонированными ресурсами в личных целях или предать огласке коммерческую тайну сделки. Кроме того, защита депонированных ресурсов от наложения на них ареста или взыскания открывает потенциальные возможности для попыток обмана кредиторов. Однако на практике осуществить подобную операцию незаметно не так уж просто, и кредиторы, например, депонента, заподозрив, что он скрывает свои активы при помощи эскроу-договора, могут оспорить его в суде. В этом случае есть риск признания такого соглашения недействительным.
Условия изменения и прекращения эскроу-договора
На эскроу-договоры распространяются общие основания для изменения договора, предусмотренные законодательством РФ. То есть в него можно вносить изменения как по соглашению сторон, так и по решению суда.
Эскроу-договор заключается на срок до 5 лет, истечение этого срока — как правило, главное основание для прекращения действия соглашения. Но причинами досрочного окончания его действия могут стать и иные обстоятельства, например: смерть физического лица (эскроу-агента), признание его недееспособным, ликвидация юридического лица (эскроу-агента) и др. В этом случае при прекращении действия эскроу-договора депонированные ресурсы подлежат возврату депоненту, но при наличии оснований для передачи их бенефициару передаются ему, если только стороны не предусмотрели иное в соглашении.
Стоит отметить, что из-за новизны эскроу-формата для российского законодательства все еще остается ряд вопросов относительно юридических и финансовых рисков коммерческих сделок, заключаемых при помощи эскроу, а предлагаемые шаблоны эскроу-договоров, как правило, не являются идеальными. Поэтому для минимизации всех рисков при оформлении таких соглашений лучше всего воспользоваться услугами профессионального юриста с релевантным опытом.
