ENG
Мария Андрианова — начальник юридического департамента финтех-компании DeHedge
Среди моих знакомых зарубежных юристов, занимающихся международным структурированием инвестирования, а в частности, созданием структур для ICO, вполне оправданно витают оптимистичные настроения. На днях я завтракала с хорошим знакомым — партнером юридической фирмы из Европы, и его четырехдневный визит в Москву расписан буквально по часам для целей общения с проектами и потенциальными клиентами. Оптимизм иностранных консультантов вполне можно понять — с учетом характера принимаемых законопроектов они вряд ли останутся без работы.
С «криптовалютным пакетом» — проектом федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» (далее – Закон о цифровых финансовых активах), проектом федерального закона № 419090-7 «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)» (далее – Закон о краудфандинге), проектом федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Закон об Изменениях в ГК) я знакома достаточно давно. Мы коллективом DeHedge делали предложения по этому пакету. Наши основные предложения и замечания заключались в том, что необходимо увязывать терминологию и развивать ее, чтобы отвечать реалиям рынка, что указанные проекты далеки от реальности и их цель – создание комфортных условий по работе с криптовалютами – не будет достигнута.
22.05.2018 года «криптовалютный пакет» был принят в первом чтении без каких-либо серьезных изменений. Реакция рынка, как и ожидалось, оказалась негативной. Основной комментарий связан с тем, что просьбы и потребности рынка не были услышаны. Новый пакет предполагает не разрешительное, а ограничительное регулирование и создает дополнительные барьеры для входа на рынок. Помимо этого, участники рынка считают, что новые законы, в случае их принятия в неизменном виде, не будут способствовать инвестированию в отечественный бизнес и не создадут понятные условия государственного регулирования. Я разделяю опасения рынка, и, помимо этого, у меня вызывает обеспокоенность широта полномочий Центрального банка Российской Федерации по вопросам определения ключевых правил работы на рынке цифровых активов. Будет ли эта работа структурирована адекватным и комфортным для рынка образом? Будут ли своевременно предприняты необходимые инфраструктурные преобразования? Большой вопрос (тут мои коллеги-юристы из Швейцарии, Лихтенштейна, Гибралтара довольно потирают руки).
Сейчас статус «криптовалютного пакета» таков: Закон о цифровых финансовых активах и Закон о краудфандинге должны быть представлены для рассмотрения во втором чтении с поправками до 04 июня 2018 года. При этом Закон об Изменениях в ГК, являющийся, на мой взгляд, самым позитивным и важным законопроектом, к которому было сделано меньше всего замечаний ответственными Комитетами Государственной Думы, должен быть доработан позднее двух предыдущих проектов – до 20 июня 2018 года. На мой взгляд, это не совсем логично, так как ответственные за принятие проектов Комитеты Государственной Думы в своих замечаниях неоднократно говорили о необходимой увязке понятийного аппарата всех проектов в составе «криптовалютного проекта». Во-первых, на мой взгляд, учитывая темп предыдущей работы по законопроектам, 04 июня 2018 года – нереалистичный срок для полноценной доработки Закона о цифровых финансовых активах и Закона о краудфандинге. Во-вторых, насколько реально выполнить задачу по конвергенции понятийного аппарата во всех проектах с учетом такого значительного разброса в датах – большой вопрос, учитывая позицию самого законодателя, которую мы чуть более подробно рассмотрим далее.
Что же сказал сам законодатель в заключениях к законопроектам?
Закон о цифровых финансовых активах
Комитет Государственной Думы по финансовому рынку в своем заключении сделал вывод о том, что «содержание проекта не соответствует его предмету. Например, к разновидностям цифровых финансовых активов предлагается относить криптовалюту и токен, в то же время значительная часть положений проекта направлена на регулирование отношений только с использованием токена, включая его обмен на рубли и иностранную валюту, норм, касающихся оборота криптовалюты, осуществления прав и исполнения обязанностей по смарт-контрактам законопроект не содержит». Далее указанный Комитет подметил, что «…имеется ряд существенных особенностей оборота цифровых финансовых актов как объектов гражданских прав, что обусловливает необходимость специального регулирования, прежде всего в Гражданском кодексе Российской Федерации… формулировка «имущество в электронной форме» не отвечает требованиям ясности и определенности… такое имущество создается в электронной форме, то есть не может рассматриваться в качестве вещи (статьи 128, 209, 218 ГК РФ), говорить об «удостоверении права собственности» на цифровой финансовый актив, как это предусмотрено в статье 2 законопроекта, неверно». Указанный Комитет также сделал замечание о том, что Закон о цифровых финансовых активах не создает понятные условия игры для участников рынка, «…проект не предусматривает виды и основания ответственности участников реестра цифровых финансовых транзакций за нарушение требований, допущенных при создании, выпуске, хранении и обращении цифровых финансовых активов, а также при осуществлении прав и исполнении обязанностей по смарт-контрактам, что создает условия для их неисполнения».
Комитет Государственной Думы по информационной политике, информационным технологиям и связи в своем заключении отметил, помимо прочего, что «понятие «токен»… уже используется и определяется как ключ шифрования квалифицированной электронной подписи на электронном носителе, — смарт-карта, USB-ключ и т.д. (приказ Росстата от 6 октября 2017 года № 661, приказ Росреестра от 18 декабря 2017 года № П/0591 и др.)», а также, что «понятие «валидатор»… и производные от него термины уже используются. В актах транспортных компаний, законодательстве субъектов Российской Федерации и решениях судов термин «валидатор» используется в качестве устройства для автоматизированного приема оплаты за проезд и учета поездок (распоряжение ОАО «Российские железные дороги» от 7 октября 2008 года № 2108р, Постановление Правительства Москвы от 15 декабря 2015 года № 880-ПП, определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2015 года № 44-АПГ15-22). В законодательстве также используется термин «валидация», который обозначает документальное подтверждение (Федеральный закон от 12 апреля 2010 года № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», Постановление Правительства Российской Федерации от 7 июля 2016 года № 637)». Кстати, у участников рынка тоже много вопросов к термину «валидатор» и к необходимости подобного участника рынка.
Комитет по экономической политике, промышленности, инновационному развитию и предпринимательству высказался о Законе о цифровых финансовых активах в следующем ключе: «Содержание понятий является неясным…», «осуществление цифровых транзакций и валидация цифровых записей в реестре цифровых транзакций должна происходить в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций. Между тем ни требования к данным правилам, ни конкретный субъект правоотношений, их утверждающий, законопроектом не установлен…». Помимо этого, данный Комитет сделал, на мой взгляд, самый адекватный комментарий касательно смарт-контракта: «Так, смарт-контракт в соответствии с законопроектом — это договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной таким договором последовательности и при наступлении определённых им обстоятельств. Тогда как смарт-контракт по сути есть компьютерный алгоритм, позволяющий участникам распределенного реестра обмениваться активами, представляет собой технологию и не может признаваться видом гражданско-правового договора». Тут более предпочтительным выглядит подход, изложенный в Законе об изменениях в ГК.
В итоге было сделано заключение, что «по мнению Комитета, имеющиеся к законопроекту замечания не препятствуют его рассмотрению Государственной Думой в первом чтении и в случае принятия его в первом чтении могут быть устранены в ходе подготовки ко второму чтению».
Закон о краудфандинге
Помимо замечаний, идентичных по своему характеру замечаниям к Закону о цифровых финансовых активах, самые интересные и адекватные комментарии, как и в случае с предыдущим проектом, были даны Комитетом по экономической политике, промышленности, инновационному развитию и предпринимательству: «законопроектом не предусмотрена возможность взаимодействия между зарубежным инвестором и российским заемщиком, что, в свою очередь, может в перспективе стать достаточно серьезным ограничением для развития рынка… считается целесообразным рассмотреть вопрос о дополнении законопроекта, в случае принятия его в первом чтении, ко второму чтению положениями, создающими правовые условия для привлечения иностранных инвесторов…», «действующие краудфандинговые платформы (в том числе российские аналоги платформ Ethereum, Waves и др.) не смогут быть признаны краудфандинговыми (краудинвестинговыми) платформами с точки зрения законопроекта, поскольку, согласно положениям законопроекта, привлечение инвестиций посредством инвестиционной платформы должно осуществляться только с помощью безналичных денежных средств, которые должны зачисляться на номинальный счет, открытый оператору инвестиционной платформы, тогда как в случае с упомянутыми платформами это технически невозможно. К примеру, привлечение средств в рамках ICO, осуществляемого на платформе Ethereum, может производиться только в форме токенов Ethereum…».
Центральный банк Российской Федерации концептуально Закон о краудфандинге поддержал, что неудивительно. В случае принятия Закон о краудфандинге наделяет Центральный банк Российской Федерации огромными полномочиями по установлению правил на зарождающемся перспективном рынке.
К Закону об изменениях в ГК, как и ожидалось, было сделано меньше всего замечаний.
Проанализировав комментарии ответственных Комитетов по текстам законопроектов «криптовалютного пакета», можно прийти к следующему выводу:
- Законодатель прекрасно понимает, что эти законопроекты оторваны от реалий и преследуют неочевидные цели.
- Эти проекты не увязаны друг с другом.
- Замечания ответственных Комитетов преимущественно носят поверхностный, технический характер.
- Законодатель сам не совсем хорошо понимает, о чем идет речь в «криптовалютном пакете» и о том, насколько этот пакет важен для рынка, либо, наоборот, понимает настолько хорошо, что не отражает эти вопросы в комментариях.
Концептуальных и глубоких изменений, которые просит рынок, скорее всего, не будет. Ограничения по суммам инвестиций не будут изменены, как и максимальная сумма инвестиций в один проект. Не будут исключены туманные положения о многочисленных новых посредниках на рынке, осуществление операций без участия которых поставит законность инвестиций в цифровые активы на территории Российской Федерации под большой вопрос.
Некоторые комментаторы говорят о грядущей «легализации» криптовалюты и токенов, но разве нужно было их легализовывать, если за операции с ними не была установлена уголовная ответственность? Рынок нуждается в «разрешительном» пакете документов, устанавливающем четкие и исполнимые правила игры, в случае выполнения которых участники рынка могли бы почувствовать себя в безопасности. Такой пакет документов создал бы участникам рынка защищенность, а устойчивая логичная правоприменительная практика вызвала бы уверенность в правильности выбора России как юрисдикции для ведения деятельности блокчейн-проектами. Параноидальные настроения рынка были бы купированы. Государство могло бы заработать как в краткосрочной, так и в долгосрочной перспективе.
Вместо этого планируется принятие крайне туманных (видимо, не совсем понятных самому законодателю) правил игры, в результате которых, учитывая сложившиеся традиции на рынке, будет возможен произвол правоприменителя и повальное применение санкций, не говоря о потере возможностей для привлечения иностранного капитала и о смене юрисдикции отечественными проектами. У меня как у человека, ответственного за юридическое здоровье проекта, это вызывает обеспокоенность.
Выиграет ли от этого в конечном итоге государство? В краткосрочной перспективе в плане дополнительных возможностей наказывать рынок — возможно. В долгосрочной — большой вопрос.
Но не стоит раньше времени погружаться в пессимизм. Никто не исключает полностью вероятности того, что поправки будут внесены в «криптовалютный пакет», и во втором чтении будет принята версия, которая устроит рынок и создаст понятные условия для работы на нем.
